Suprimir el plazo de 90 días en el divorcio notarial en Bolivia (página 2)

El estudio de caso cuenta con distintas categorías: crónico, descriptivo, pedagógico, y para contrastar una teoría según el objetivo de la investigación y los tipos del estudio de caso: factual, interpretativo y evaluativo. También descara la clasificación de Stake (1994), en estudios de caso intrínsecos (para comprender mejor el caso), instrumentales (para profundizar un tema o afirmar una teoría) y colectivos (el interés radica en la indagación de un fenómeno, población… se estudian varios casos). Son mucha las clasificaciones de estudio de caso. Destaca también la de Yin (1993). Según éste, encontramos el estudio de caso único, que se centra en un solo caso, justificando las causas del estudio, de carácter crítico y único, dada la peculiaridad del sujeto y objeto de estudio, que hace que el estudio sea irrepetible, y su carácter revelador, pues permite mostrar a la comunidad científica un estudio que no hubiera sido posible conocer de otra forma. También encontramos el estudio de caso múltiple, donde se usan varios casos a la vez para estudiar y describir una realidad. Ahora, ya sea el estudio de caso único o múltiple, además puede tener una o más unidad de análisis, considerando la realidad que se estudia de forma global o en sub-unidades de estudio, independientemente de si se trata de uno o más casos.

En cuanto a los objetivos del estudio de caso, trata:

• Producir un razonamiento inductivo. A partir del estudio, la observación y recolección de datos establece hipótesis o teorías.

• Puede producir nuevos conocimientos al lector, o confirmar teorías que ya se sabían.

• Hacer una crónica, un registro de lo que va sucediendo a lo largo del estudio.

• Describir situaciones o hechos concretos

• Proporcionar ayuda, conocimiento o instrucción a caso estudiado

• Comprobar o contrastar fenómenos, situaciones o hechos.

• Pretende elaborar hipótesis

• Es decir, el estudio de caso pretende explorar, describir, explicar, evaluar y/o transformar.

Para la selección de un caso, puede atenderse al carácter representativo de un caso concreto, aunque la intención del estudio de caso no sea precisamente la de generalizar datos (puede ser que la intención sea transformar esa realidad, y no generalizar a otros casos) (Larry Sanger y Jimmy Wales "Enciclopedia Virtual de Consulta Wikipedia en Español"; https://es.wikipedia.org/wiki/Estudio_de_caso; fecha de ingreso: 12/Octubre/2017).

Introducción

Acorde a lo que manifiesta el Dr. Sergio Rubén Martínez Suxo, Notario de Fe Pública Nº 9 del Distrito de La Paz: "Los Códigos Morales son normas que ya empezaron a implementarse en nuestro país, como el Código Procesal Constitucional, el Código Procesal Civil, el Código de las Familias, el Código Niño, Niña y Adolescente, la Ley del Notariado, entre otros que deben ser de conocimiento de los abogados y mas de la sociedad en general.

En el Divorcio contemplado en el anterior Código de Familia, se debía demostrar con prueba documental o testifical que el conyugue era de lo peor, capaz de ser autor o cómplice de un delito o que podía corromper o prostituir a su pareja o a los hijos; también se empleaba el argumento que la persona, antes amada, era capaz de cometer injurias graves o maltratar con palabras y obras haciendo de la vida en común un verdadero tormento.

Antes de la promulgación de la Ley Nº 483 Ley del Notariado Plurinacional y su Decreto Reglamentario No. 2189 toda persona que quería divorciarse debía ventilar intimidades de su relación matrimonial en estrados judiciales para demostrar en un proceso ordinario ante un Juez de Partido en lo Familiar, que su conyugue cometió adulterio con pruebas que certifiquen la infidelidad como el que se haya procreado un hijo extramatrimonial o que la infidelidad surja de un encuentro homosexual.

Estas causales de divorcio hacían del trámite legal de la separación una pesadilla, más aun si le sumamos la dramática burocracia de la justicia boliviana, dicha tardanza que acarrea desde siempre duda en la credibilidad en la justicia actual.

La actual Ley del Notariado Plurinacional, LEY Nº 483 fue promulgada el 25 de enero de 2014 y su Decreto Reglamentario Nº. 2189 el 1 de noviembre de 2014. Dicha norma tiene por objeto establecer la organización del Notariado en nuestro país, así como regular el ejercicio de la función notarial, de acuerdo a los principios y valores establecidos en la Constitución Política del Estado.

Uno de los fines de esta Ley es abreviar procesos de divorcio y con ello producir un alivio procesal en los juzgados del país, reduciendo la carga procesal mediante procedimientos voluntarios realizados por los Notarios de Fe Publica. De esta forma, el divorcio burocrático se alejará; pues la norma permitirá que se pueda optar por una alternativa menos traumática, más sencilla y rápida para culminar una unión matrimonial que ya no funciona; sin llegar a las peleas, odios y disminuyendo los gastos económicos.

El divorcio notarial otorga al Notario de Fe Pública la potestad de resolver separaciones conyugales en el ámbito de la jurisdicción voluntaria a tal efecto definimos a la jurisdicción voluntaria como la serie de procedimientos que tiene por objeto hacer constar hechos o realizar actos en los que sin estar empañada, ni promovida cuestión entre partes, hayan producido o deban producir efectos jurídicos, siempre que no se deriven perjuicios a personas determinadas.

Sin embargo, no todas las parejas beneficiarse del Divorcio en la Vía Voluntaria Notarial, ya que sólo procede cuando: Existe consentimiento y mutuo acuerdo entre los cónyuges sobre la disolución del matrimonio; no existan hijos producto de ambos cónyuges, no tengan bienes comunes o gananciales sujetos a registro y no exista pretensión de asistencia familiar por ninguno de los cónyuges.

Ya que el divorcio y la cesación de los efectos civiles ante notario, producirán los mismos efectos que el decretado judicialmente, la petición de los conyugues se tomara como una declaración voluntaria valedera para efectos legales sin embargo los notarios de fe pública deberán solicitar informes adicionales como medidas de seguridad que respalden la petición como ser:

Certificado de NO propiedad emitido por las oficinas de Derechos Reales.- La certificación de no propiedad es el documento que acredita que la persona que realiza el divorcio notarial que no cuenta con ningún otro bien inmueble registrado en Derechos Reales en todo el país.Certificación del SERECI.- de inexistencia de hijos e hijas en común.Declaración voluntaria de la inexistencia de bienes gananciales sujetos a registro. Declaración voluntaria de la inexistencia de proceso judicial de divorcio.

Dichas medidas están dirigidas a cuidar y garantizar que los usuarios (cónyuges) no puedan sorprender la buena fe del notario de fe pública al mentir u omitir información acerca de sus bienes sujetos a registros o peor aun los hijos procreados dentro de su matrimonio.

Si uno de los cónyuges no da su consentimiento, se opone o desiste durante la tramitación, se suspende inmediatamente el trámite y se debe ir al proceso judicial. Se considera que existe desistimiento cuando los cónyuges o los convivientes, transcurridos los días hábiles establecidos desde la fecha en que el instrumento fue puesto a su disposición, no concurren a su otorgamiento. Los divorcios en los que no haya mutuo acuerdo seguirán tramitándose ante el poder judicial en los tribunales de familia.

La facilidad del divorcio notarial es una tentación para disolver la convivencia conyugal sin pensar en las consecuencias trágicas que siempre causan los divorcios tanto en los propios esposos como sobre todo en los hijos. En Bolivia, donde por razones económicas muchos cónyuges viven separados en distintos lugares o países, esta ley aumentará notablemente el número de divorcios. Los cónyuges, si bien experimentan cierto alivio momentáneo al divorciarse, quedan heridos por la ruptura traumática del nosotros íntimo en el que han vivido. En el fondo se ha producido un fracaso existencial que los divorciados arrastrarán toda la vida, más aún cuando existe una culpabilidad dolosa o culposa no reconocida.

Cabe aclarar que la institución notarial no riñe con las instituciones familiares. Atribuir competencia notarial no significa privatizar el derecho de familia; el notario desempeña una función pública, vela por los intereses públicos, a la vez que logra combinar la seguridad jurídica con la celeridad que los tiempos en que vivimos exigen" (Sergio Rubén Martínez Suxo "Cecasem Bolivia"; https://www.facebook.com/cecasem.bolivia/posts/857103231004435:0; fecha de ingreso: 12/Octubre/2017).

Antecedentes

De acuerdo a lo que manifiesta el Dr. Félix C. Paz Espinoza tenemos lo siguiente: "En líneas precedentes, hemos definido al divorcio como una de las formas de disolución o extinción del vínculo jurídico que une a los cónyuges o la extinción de las relaciones libres de hecho, mediante una resolución judicial pronunciada dentro de un proceso de divorcio fundada en una de las facultades que establece el Código de la materia. Este instituto jurídico, o sea el divorcio, fue introducido en la legislación boliviana mediante la Ley del Divorcio Absoluto promulgada en 15 de abril de 1932 durante la presidencia del Dr. Daniel Salamanca, que textualmente decía: «El matrimonio se disuelve: 1ro.) Por muerte de uno de los cónyuges; 2do.) Por sentencia definitiva de divorcio», al mismo tiempo, había establecido ocho causales específicas, de acuerdo al siguiente orden:

a) Por adulterio de cualquiera de los cónyuges.

b) Por tentativa de uno de los cónyuges contra la vida del otro.

c) Por prostituir el marido a la mujer o uno de éstos a los hijos.

d) Por abandono voluntario del hogar por más de un año habiendo intimación judicial para que se restituya.

e) Por embriaguez habitual, locura y enfermedades contagiosas, crónicas e incurables.

f) Por sevicias e injurias graves y por malos tratamientos, aunque no sean de gravedad, pero bastantes para hacer intolerable la vida en común. Estas causales serán apreciadas por el juez, teniendo en cuenta la educación y condición del esposo agraviado.

g) Por mutuo consentimiento, pero en este caso el divorcio no podrá pedirse sino después de dos años de matrimonio.

h) Por la separación de hecho libremente consentida y continuada por más de cinco años, cualquiera sea el motivo.

Hasta entonces, en el país había regido únicamente la separación de cuerpos regulado por el Código Civil Santa Cruz de 1831, con fundamento en el Derecho Canónico.

En el gobierno de facto del Coronel Hugo Banzer Suárez fue promulgado el Código de Familia, mediante Decreto Ley N9 10426 de fecha 23 de agosto de 1972 y puesto en vigencia el 6 de agosto de 1973. Este código fue modificado por Decreto Ley Nº 14849 de fecha 24 de agosto de 1977; posteriormente, en fecha 4 de abril de 1988 es elevado a rango de Ley con nuevas modificaciones mediante la Ley No 996; por último, la Ley Nº 1760 de 28 de febrero de 1997, denominada de Abreviación Procesal Civil y de Asistencia Familiar reformó el Capítulo relativo al régimen de fijación de la asistencia familiar. En el año de 1999, mediante la Ley Nº 2026 de fecha 27 de octubre, se promulga el Código Niño, Niña y Adolescente, legislación que tácitamente modifica o deroga los Capítulos relativos a la tutela, la pérdida y suspensión de la autoridad de los padres y, la adopción de hijos; de otra parte, con la promulgación de la Ley orgánica del Ministerio Público, los fiscales en materia familiar dejaron de intervenir incumpliendo con la norma Constitucional de brindar protección a la familia, dejando en la incertidumbre la aplicación de los artículos 367, 381 y otros del Código de Familia de 1972, gracias al olvido y omisión de los legisladores de no haber considerado para nada sobre el particular. De cualquier manera, esta legislación especial marca en el contexto internacional y de Bolivia en particular, un hito trascendental e histórico, pues, tiene la virtud de crear el Derecho Familiar al independizarlo del Derecho Civil, adquiriendo de ese modo autonomía propia, hecho que no fue advertido por algunos autores sino hasta hace apenas algunos años.

Pero esa tendencia legislativa tan particular marca un nuevo avance al promulgarse la nueva legislación del Código Niña, Niño y Adolescente por la Ley No. 548 en fecha 17 de julio de 2014, reiterando nuevos principios que proclaman las normas y Convenciones internacionales. Esta innovación jurídica alcanzo al derecho de familia, que siguiendo el lineamiento trazado por la nueva Constitución Política del Estado de febrero de 2009, en el Art. 65, establece la filiación de los hijos por simple indicación del padre o de la madre, marcando una absoluta novedad en los ámbitos del Derecho de Familia, con trascendencia en los demás países que nos rodean, porque por primera vez en la historia no es necesaria demostrar con anterioridad la paternidad de los hijos, sino que ya está dada por pura presunción legal a simple indicación de la madre. A esa novedad jurídica le sigue la promulgación del nuevo denominado "Código de las Familias y del Proceso Familiar", promulgado mediante la Ley No. 603 de 19 de noviembre de 2014, que tiene la virtud de hacer desaparecer totalmente las causales del divorcio vincular, implementando el divorcio por mutuo consentimiento basado en la autonomía de la voluntad de los esposos, en otros casos, por decisión de cualquiera de los cónyuges por la frustración o fracaso del proyecto común de vida y, yendo más allá, se legisla el divorcio voluntario de tipo administrativo a cargo de las notarias de fe pública, al efecto, se promulga la Ley del Notariado Plurinacional en fecha 25 de enero de 2014, Ley No. 483, seguido por su Reglamento que data del 19 de noviembre de 2014, normas que ahora constituyen objeto de nuestro análisis" (Félix C. Paz Espinoza;http://www.revistasbolivianas.org.bo/scielo.php?pid=S241328102015000100008&script=sci_arttext; fecha de ingreso: 12/Octubre/2017).

CAPÍTULO I

Marco referencial

1. Marco Teórico.-

1.1. Etimología.-

De acuerdo a lo que conceptúa la Enciclopedia Virtual de Consulta Wikipedia en Español: "El divorcio (del latín divortium) es la disolución del matrimonio, mientras que, en un sentido amplio, se refiere al proceso que tiene como intención dar término a una unión conyugal. En términos legales modernos, el divorcio fue asentado por primera vez en el Código Civil francés de 1804, siguiendo por cierto aquellos postulados que veían al matrimonio como una verdadera unión libre (para contraerlo basta el acuerdo libre de los esposos), y al divorcio como una necesidad natural; en este sentido, el divorcio moderno nace como una degeneración de un matrimonio vincular cristiano, siguiendo la lógica de la secularización de éste, teniendo por cierto raíces provenientes del Derecho romano.

El divorcio se diferencia de la separación de hecho en que no dependiendo del ordenamiento jurídico de cada país, puede tener o no algunos efectos jurídicos; por ejemplo para los casos de Chile esta situación fáctica es una de las causales para solicitar la declaración de divorcio. Respecto a la separación legal en tanto, ésta sí es reconocida legalmente en diversos ordenamientos jurídicos, teniendo en consecuencia un mayor número de efectos jurídicos que la separación de hecho, aunque a diferencia del divorcio, no pone término al matrimonio. Por otro lado, no se debe confundir con la anulación del matrimonio, que no es más que el declarar que el matrimonio nunca existió, y que no solo se encuentra regulado en el ordenamiento jurídico de algunos países, sino que, además, se encuentra regulado en el derecho canónico con larga data.

A día de hoy, sólo las Filipinas y Ciudad del Vaticano no permiten el divorcio en su ordenamiento jurídico. Por otro lado, en mayo de 2011 Malta votó a favor de la inclusión de la disolución matrimonial en su legislación a través de un referéndum no vinculante, aprobándose posteriormente su legalización en el Parlamento durante el mes de julio, siendo el último país del mundo en legalizarlo luego de Chile (que lo aprobó en 2004). En el Congreso de Filipinas en tanto, se ha iniciado a fines del primer semestre de 2011 un debate en torno a una potencial ley que lo incorpore en su ordenamiento jurídico" (Larry Sanger y Jimmy Wales "Enciclopedia Virtual de Consulta Wikipedia en Español"; https://es.wikipedia.org/wiki/Divorcio; fecha de ingreso: 17/Octubre/2017).

1.2. Naturaleza.-

En lo concerniente a la naturaleza del divorcio dentro del ordenamiento jurídico nacional, tenemos lo siguiente: "La acción del divorcio y la desvinculación de la unión libre, a diferencia de las otras que rige el Código Procesal Civil y otras similares, reconoce caracteres muy propios.

1.2.1. Es personalísima.-

El matrimonio o la unión libre se tratan de actos jurídicos eminentemente personales (intuitu personae), y por lo mismo, su disolución también sólo compete a los cónyuges, quienes pueden ejercer la acción desvinculatoria por sí o mediante mandatario con poder especial. Por eso es que los padres no pueden demandar el divorcio de sus hijos si la nuera o el yerno les llega a agradar, ni continuar el proceso por los herederos si un esposo ha fallecido; según la orientación doctrinal de nuestra legislación, los herederos no pueden proseguir con la tramitación de la acción del divorcio a la muerte de cualquiera de los cónyuges como sucede en otras legislaciones; esa posibilidad sólo procedía en las acciones de anulabilidad del matrimonio, según facultades concedidas por los artículos 83 y 90 del Código de Familia de 1972.

Sobre este punto, en las jornadas de trabajo para la estructuración de la nueva legislación familiar, se había sugerido incorporar la prosecución de la acción desvinculatoria por los herederos; bajo el supuesto de que la demanda fue planteada por decisión y voluntad unilateral del cónyuge difunto, y porque en ella éste hizo la exposición de los motivos, las razones y causas que le indujeron para optar por la acción de divorcio o la desvinculación de su cónyuge. Proseguir con el desarrollo de la acción desvinculatoria, representaría ante todo, en estos casos, simplemente cumplir con la voluntad del cónyuge difunto por parte de sus herederos.

1.2.2. Se basa en la simple voluntad autónoma de los esposos.-

De acuerdo con la nueva orientación doctrinal que adopta la legislación familiar, en Bolivia la acción del divorcio prospera a simple voluntad de los cónyuges, sin necesidad de justificar o demostrar las causas o razones que fundan la actitud de desvinculación para poner fin a las relaciones jurídicas matrimoniales, como acontecía en la anterior legislación familiar o como sucede en otras latitudes.

1.2.3. Debe fundarse en una de las facultades señaladas en la ley.-

De hecho, en la demanda, el cónyuge que pretende la disolución de su vínculo jurídico conyugal, debe expresar las facultades en la que sustenta su acción, dependiendo las circunstancias que frustraron el proyecto de vida conyugal. Porque bien puede tratarse de una decisión unilateral o consensual entre los esposos, lo mismo que acudir a la vía notarial o judicial.

1.2.4. Incompatibilidad para fundar demandas en facultades excluyentes.-

En la praxis judicial, puede acontecer que muchos profesionales abogados invoquen erróneamente las facultades contenidas en artículo (205), las que por su naturaleza jurídica resultan contradictorias, inviabilizando la acción. Ello tiene su explicación lógica, porque las facultades establecidas para el artículo 205, para la desvinculación por la vía judicial, se basa, primero, en hechos que representan gravedad en las relaciones conyugales, que tornan difíciles e insostenibles la vida en común debido a ciertas actitudes de orden moral, malos tratamientos, agravios o injurias graves, o incumplimiento malicioso de los deberes matrimoniales y otras situaciones fácticas en las que pudieran incurrir los cónyuges, cuyas causas ocasionan la ruptura del proyecto de vida en común; segundo, la acción igualmente prospera por acuerdo de partes o por la sola voluntad de una de ellas, o sea, los cónyuges. En cambio en el divorcio notarial prima el mutuo acuerdo o consentimiento recíproco, sin interesar las razones que pudo haberles inducido a tomar la decisión de poner fin a la relación conyugal. De ello, se deduce con claridad que reuniendo los requisitos exigidos en la ley, los cónyuges pueden elegir las facultades desvinculatorias que establece la misma ley; empero puede resultar una incompatibilidad acudir a ambas instancias, porque resultan excluyentes, como en aquellos casos donde uno de los esposos ha planteado su demanda desvinculatoria en la vía judicial y el otro en la vía notarial.

1.2.5. No admite renuncia o limitación a la facultad de pedir el divorcio.-

El derecho de pedir el divorcio o la desvinculación de la unión libre es de orden o derecho público, en ejercicio de la libertad individual fundada en la igualdad jurídica de los cónyuges, de donde ninguno puede limitar al otro la facultad de demandar la desvinculación matrimonial cuando considera que la vida en común se hace insoportable, insostenible, ni poder establecer esa condición limitativa a momento de constituir el matrimonio, o durante la vida conyugal, bajo sanción de nulidad de pleno derecho.

1.2.6. Se encuentra sujeta a extinción por reconciliación.-

La reconciliación pone fin al proceso y puede oponerse en cualquier estado de la causa, mediante manifestación verbal o escrita, libre y voluntaria de ambos cónyuges ante la autoridad judicial, si aún no hay sentencia ejecutoriada. Como se tiene anotado, la reconciliación consiste en el acuerdo o el avenimiento que se suscita entre los cónyuges después de las divergencias, disputas o desinteligencias que sostuvieron durante la vida conyugal, y se basa en el perdón que el cónyuge ofendido dispensa al otro para retornar a la vida en común.

1.2.7. Ejercicio de nueva acción de divorcio.-

En caso de discordia, después de la reconciliación, la o el cónyuge puede iniciar nueva acción de divorcio o desvinculación. De ese modo estipula el ordenamiento jurídico familiar (artículo 209), y es que la posibilidad de desvincularse para los cónyuges es un derecho reconocido y facilitado por el derecho, cuando las relaciones maritales se encuentran afectas de incompatibilidad, desafecto, desconfianza y otros factores negativos" (Félix C. Paz Espinoza; páginas 189, 190, 191 y 192; 2015).

1.3. Antecedentes históricos en el ámbito internacional.-

Los antecedentes históricos en el ámbito internacional referentes al divorcio se tiene: "En los pueblos de la antigüedad existieron varias formas de terminación del vínculo matrimonial, así por ejemplo en nuestro medio, entre los incas, existían dos formas de disolución, la primera, por la muerte de uno de los esposos, y segundo, por el thacanacu, que significaba el rompimiento de la relación conyugal o el divorcio, teniendo como causal el adulterio incurrido por la esposa. Como sucede con casi todas las instituciones del derecho, Roma había legislado el instituto del matrimonio, al mismo tiempo se encargó también de prever su disolución; entre las causas señalaba: la muerte de uno de los cónyuges, la pérdida de la capacidad matrimonial, por sobrevenir un impedimento y, por una causa específica referida al divorcio.

La disolución natural del matrimonio se producía por el fallecimiento de uno de los cónyuges, también por la ausencia prolongada que se equiparaba a la muerte; en el segundo caso, sucedía cuando uno de los cónyuges vivía por largo tiempo sin tener noticias del otro, hecho que podía hacer presumir su muerte, en tal situación se consideraba disuelto el matrimonio por haber cesado la intención de seguir llevando la relación conyugal como comunidad de vida que el matrimonio significaba por la ausencia del marido.

Una segunda forma de disolución era la pérdida de la capacidad de los cónyuges en los casos de la capitis deminutio maxima (disminución máxima de la cabeza) de uno de ellos, más propiamente cuando uno de los esposos era reducido a la esclavitud; aconteciendo igualmente en la situación de caer prisionero por el enemigo, en estas eventualidades la relación matrimonial cesaba en razón de que el matrimonio estaba reservado para las personas libres, de donde éste no se restablecía por el ius postliminii, o la vuelta de la cautividad o la esclavitud, porque el matrimonio era un acto que llevaba consigo muchas consecuencias jurídicas (situación fáctica), de ahí que al retornar el cónyuge cautivo podía casarse nuevamente sin impedimento alguno.

Otro modo de pérdida de capacidad matrimonial que tenía el efecto de disolver el matrimonio, se refería a la capitis deminutio media (disminución media de la cabeza) por pérdida de la ciudadanía, en vista de que la iustae nuptiae era reservada a quienes gozaban de la ciudadanía romana. Se sabe que en el derecho clásico, la deportación, que importaba la pérdida de la ciudadanía, provocaba la disolución del matrimonio; empero, durante el imperio y con Justiniano, con influencias del cristianismo, esa pena de destierro perdió ese efecto jurídico.

Una última forma de disolución constituyó el divorcio basado en diversas causales, como veremos posteriormente" (Félix C. Paz Espinoza; páginas 162, 163 y 164; 2015).

1.4. Historia en el ámbito internacional.-

En virtud a lo que conceptúa la Enciclopedia Virtual de Consulta Wikipedia en Español: "La institución del divorcio es casi tan antigua como la del matrimonio, si bien muchas culturas no lo admitían por cuestiones religiosas, sociales o económicas.

La mayoría de las civilizaciones que regulaban la institución del matrimonio nunca la consideraron indisoluble, y su ruptura generalmente era solicitada por los hombres. Aunque en algunas de ellas, el nacimiento de un hijo le otorgaba al vínculo el carácter de indisoluble.

En muchas sociedades antiguas también era motivo de muerte, como en la antigua Babilonia, donde el divorcio podía ser pedido por cualquiera de los cónyuges, pero el adulterio de las mujeres era penado con la muerte.

Los celtas practicaban la endogamia (matrimonio de personas de ascendencia común o naturales de una pequeña localidad o comarca), excepto los nobles que solían tener más de una esposa. Era habitual la práctica de contraer matrimonio por un período establecido de tiempo, tras el cual los contrayentes eran libres, pero también era habitual el divorcio.

En América, los hombres Aztecas solo podían tener una esposa y se la denominaba Cihuatlantli, Nociuauh o Áhuatlantli (esto es mujer legítima), y aunque se aceptaba la poliginia, solo la primera mujer tenía el carácter de esposa. En este contexto, el divorcio era consentido, pudiendo ser solicitado tanto por el hombre como por la mujer; así, al lograrse -vía sentencia judicial- se quedaba habilitado para contraer nuevamente matrimonio.

Entre los hebreos, los varones podían repudiar a sus esposas sin necesidad de argumentar la causa de tal actitud; bastaba con informar al Sanedrín. También existía el divorcio por mutuo disenso, pero las razones de las mujeres eran sometidas a un análisis más riguroso que las del hombre.

También en la antigua Grecia existía el divorcio por mutuo disenso y la repudiación, pero el hombre debía restituir la dote a la familia de la mujer en caso de separación.

En el alto Imperio romano los casos más frecuentes eran los de concubinato y la unión libre, en todas las clases sociales. El matrimonio, cuando se practicaba, obedecía a un objetivo puramente económico: la transmisión del patrimonio a los descendientes directos en vez de otros miembros de la familia o la sociedad y a una política de perpetuar la casta de los ciudadanos. Si se carecía de patrimonio era innecesario casarse, y si se era esclavo, imposible (recién a partir del siglo III les estuvo permitido casarse a los esclavos). La inestabilidad de las parejas parece haber sido muy frecuente y el número de divorcios muy alto.

En el bajo Imperio romano el divorcio era algo poco común, hasta la época de los emperadores, en donde se acuñó la máxima "matrimonia debent esse libera" (los matrimonios deben ser libres), en donde el esposo o la esposa podían renunciar a él si así lo querían.

Con la llegada del cristianismo, el divorcio se prohibió debido a la concepción del matrimonio como un sacramento instituido por Dios y cuyo vínculo era irrompible. A partir del siglo X, aunque el divorcio estaba prohibido, existía la Nulidad matrimonial, es decir, el matrimonio se declaraba nulo si se demostraba que no había existido por diferentes razones. Eran los tribunales eclesiásticos quienes tramitaban las declaraciones de nulidad matrimonial.

Sin embargo, la Reforma de Lutero, admitió el divorcio aunque únicamente en casos muy graves. Esta reforma, incluso provocó que Inglaterra abrazara la misma debido a que su rey, Enrique VIII deseaba divorciarse de su esposa, Catalina, y la Iglesia de Roma no se lo permitía.

En 1796, Francia incorporó la ruptura del vínculo matrimonial en la ley promulgada el 20 de noviembre, que sirvió de antecedente a muchas de las legislaciones vigentes.

Italia en 1970 fue de los últimos grandes países europeos en aprobarlo definitivamente. Irlanda y Malta lo aprobaron en referéndum en 1995 y 2011 respectivamente.

El divorcio ha causado grandes polémicas en los países mayoritariamente católicos, pues la Iglesia Católica no considera posible el divorcio. El 28 de mayo de 2011, Malta fue el último país de la Unión Europea en legalizar, tras referéndum, el divorcio por un 52% de apoyos" (Larry Sanger y Jimmy Wales "Enciclopedia Virtual de Consulta Wikipedia en Español"; https://es.wikipedia.org/wiki/Divorcio; fecha de ingreso: 17/Octubre/2017).

En mérito a lo que establece el Dr. Félix C. Paz Espinoza, tenemos:

"El divorcio es tan antiguo como lo es el matrimonio, pues existió en todos los pueblos de la antigüedad y en sus inicios fue de potestad exclusiva del marido bajo la forma de repudio cuando la esposa incurría en relaciones adulterinas; de esa manera, el divorcio no estaba permitido a la mujer, dado su estado de dependencia del marido como sucedió entre los romanos donde la esposa estaba sometida a la "patria potestas o la manus", empero, ese obstáculo fue eliminado al finalizar la época de la república.

De lo que se conoce, fue Roma la que se encargó de legislarlo, no obstante, que en sus primeros tiempos la relación matrimonial era prácticamente indisoluble porque la religión influía enormemente en sus vidas, pues, si bien las leyes romanas permitían el divorcio y la disolución del matrimonio en casos especiales cuando existía una causa justificada, las costumbres romanas se resistían al divorcio, de ahí que, fueron poco frecuentes. De esa manera, el divorcio no estaba permitido a la mujer, dado su estado de dependencia a la patria potestad, empero, como dijimos, ese obstáculo fue eliminado durante la república, pues, hace 443 años a.C. se había alcanzado la igualdad matrimonial, por el que tanto patricios y plebeyos podían casarse libremente cuando el tribuno canuleio obtubo, tras largos debates, la aprobación de una ley llamada lex canuleia, que concede a los plebeyos el connubium (derecho de matrimonio) con las patricias. La Ley de las XII Tablas amplió el derecho de repudio a favor de la mujer, igualados así marido y mujer respecto a las relaciones del derecho conyugal; el divorcio por mutuo consentimiento era consecuencia lógica de esa igualdad de los sexos en el matrimonio, porque el matrimonio ya era "sine manu", siendo en este caso la mujer "sui iuris", es decir con capacidad jurídica matrimonial.

Tiempo más tarde, a fines de la república y durante el imperio, el divorcio alcanzó gran difusión, a tal punto que algunos emperadores dictaron medidas para restringirlo; ese hecho extraordinario fue consecuencia de la expansión de Roma que produjo un relajamiento en las costumbres y ello fue la causa que influyó para el auge de los divorcios, pues la riqueza, el lujo que habían acumulado aumentó también el descrédito en sus creencias y mientras antes creían que la prole era necesaria para la paz de los espíritus de los muertos y el fin del matrimonio era tenido en un alto concepto; después el matrimonio era considerado como un simple placer. Tanto se había desvirtuado la naturaleza del matrimonio, algunas mujeres, se dice que contaban los años que pasaban, no por los cónsules, sino más bien por los maridos que habían tenido; el ejemplo era más patético cuando en un solo año fueron convictas 160 mujeres de haber envenenado a sus maridos para pasar a los brazos de otros nuevos, según nos refiere Giovanni Sansoe.

El instituto jurídico del divorcio tuvo su evolución más significativa durante la época de los emperadores cristianos en que se abrió paso a una legislación hostil al divorcio que no logra suprimirla ni negarle validez ya que estaba profundamente arraigada en las costumbres, pero si buscaban el hacerlo más difícil, obligando a precisar las causas legítimas de la repudiación; es en este período que se distinguen dos clases de divorcios: a) la bona gratia o el de mutuo acuerdo de los cónyuges, que no requería ninguna formalidad, ya que el desacuerdo disolvía lo que el consentimiento había unido y; b) el "repudium" o "divortium", o la repudiación, era aquel que surgía por decisión unilateral de uno de los cónyuges. Respetándose la primera forma y limitándose el segundo que era castigado si no mediaban las justas causas.

Durante la época de Justiniano, en que se ordenó las numerosas disposiciones limitativas emitidas para el divorcio dictadas por los emperadores cristianos, se distinguieron cuatro clases de desvinculaciones matrimoniales:

i) El divorcio por mutuo consentimiento, (común consenso) que era plenamente lícito.

ii) El divorcio o repudio unilateral por culpa del otro cónyuge (el repudium) era lícito si concurrían la "iustae causae", es decir: la conjura contra el emperador, el adulterio o las malas costumbres de la mujer, el alejamiento de la casa del marido, las insidias al otro cónyuge, las falsas acusaciones de adulterio por parte del marido y el comercio frecuente de éste con otra mujer, dentro o fuera de la casa conyugal.

iii) El divorcio unilateral sine causa, no era ilícito y por lo tanto traía aparejado castigo para el cónyuge que lo provocara, sin que por ello fuera inválido, y;

iv) El "divortium bona grata", se fundaba en una causa no imputable a ninguno de los cónyuges, era lícita en caso de impotencia incurable, por existir votos de castidad y si se hubiera producido cautividad por causa de guerra o presunción de muerte.

Para los divorcios sin justa causa se preveían penas severas, y se aplicaban al cónyuge culpable en los divorcios lícitos, que consistían en el retiro forzado en un convento y la pérdida de la dote y de la donación nupcial o de la cuarta parte de los bienes aún cuando éstas no se hubiesen constituido; tales penalidades fueron suavizadas posteriormente por Justino II que sucedió a Justiniano.

1.4.1. La Iglesia.-

Desde que Constantino impuso en Roma el cristianismo en el Siglo II de nuestra era, el divorcio sufrió una serie de restricciones mediante una influencia directa de la religión, que si bien no desapareció, se dictaron normas expresas para evitarlas, aceptándose únicamente por causas graves como el adulterio o los malos tratos que infería el esposo a su cónyuge, y como una influencia directa de los emperadores cristianos, se logró abolir la causal del mutuo consentimiento; a partir de entonces surge la pugna entre el poder secular y el poder eclesiástico para regular el divorcio. Sin embargo, tiempo más tarde cuando destruido el imperio romano de occidente y ya en la Edad Media, la Iglesia en su constante lucha al impulso del fervor religioso, avanzó la doctrina de la indisolubilidad absoluta del matrimonio a través de los concilios de la Iglesia y ganó terreno lentamente hasta suprimir el divorcio; empero, ante la imposibilidad de mantener separados ciertos matrimonios que tenían divergencias profundas, como un remedio a tanta incomprensión e imposibilidad de hacer llevadera la vida en común, creó la separación de cuerpos, como una especie de divorcio, razón por la que en muchos textos de derecho civil conserva ese título, cuyo trámite desvinculatorio estuvo bajo competencia y control de los tribunales eclesiásticos.

Con el Renacimiento y la Reforma, renace la libertad de examen y el divorcio vuelve a adquirir extraordinaria importancia, aunque la Iglesia sigue manteniendo el dogma de la indisolubilidad.

Hasta la revolución francesa en 1789 la prohibición del divorcio se mantuvo vigente, pero a partir de la ley de 20 de septiembre de 1792, en la que triunfan los adversarios de la Iglesia, se proclama el divorcio en nombre de la libertad individual y el matrimonio secularizado sale del derecho canónico, el principio de la indisolubilidad es sustituido por el concepto de contrato civil y se suprime la separación de cuerpos. El divorcio se funda en el principio de la libertad y se dice que si los cónyuges han sido libres para unirse, deben ser libres para separarse, y se admite, no sólo por causas determinadas, sino por mutuo consentimiento; porque los contratantes pueden destruir siempre por su acuerdo el contrato que su voluntad hubiere formado. Se acepta el divorcio aún por la simple incompatibilidad de caracteres, y otras. Las causas eran numerosas y el procedimiento sencillo dándose el hecho de que el encargado del registro civil podía pronunciar el divorcio ante un simple testimonio de vida separada durante seis meses.

Pero es notoria la locura que ocasionó el divorcio que se apodera de las grandes ciudades, se dice que en 1793 se contaba en París un divorcio por cada tres matrimonios, dándose el hecho de que algunos se casaban sucesivamente con varias hermanas.

El Código Napoleónico de 1804, conservó el divorcio, pero suprimió la causal de incompatibilidad de caracteres reduciendo las causales con la finalidad de restringir el abuso que se hacía; al propio tiempo, por influencias de la Iglesia, la religión católica es declarada religión del Estado y la ley de 8 de mayo de 1816 restituyó el matrimonio religioso con la restauración del dogma de la indisolubilidad suprimiéndose el divorcio, restableciéndose también la separación de cuerpos. Empero, más tarde y gracias a la campaña desarrollada por Maquet se dictó la ley de 27 de julio de 1884 por la que se restableció el divorcio bajo un nuevo concepto.

En la actualidad, casi todos los estados de Europa reconocen el divorcio, en Alemania Federal fue promulgada una primera ley de reforma del derecho matrimonial y de familia el 1ero de julio de 1977, en ella se adopta fundamentalmente el sistema del divorcio por quiebra o fracaso, a partir del principio de ruptura que se anuncia así en el artículo 1665 del BGB: "un matrimonio puede disolverse cuando ha fracasado. El matrimonio ha fracasado cuando ya no subsiste la convivencia conyugal y no cabe esperar su restablecimiento"; en Inglaterra rige el sistema del divorcio como remedio del fracaso matrimonial. Tres son los documentos que recogen la materia legislativa: La Divorce Reform Act. de 1969, la Material Proceedins an Property Act de 1970 y su refundición, la Matrimonial Causes Act de 1973; Portugal desde el 2 de abril de 1976, en Italia el divorcio fue introducido por la Ley Fortuna-Baslini de 1ero de diciembre de 1970; Francia mediante ley de 11 de julio de 1975 basado en tres tipos de divorcio: el divorcio por mutuo consentimiento, por ruptura de la vida en común y por culpa; Hungría, España desde el 20 de julio de 1981; el Código cubano de la Familia, promulgado en 1975 que regula el divorcio por mutuo acuerdo en virtud de sentencia judicial cubana, etcétera; en América del Sur uno de los primeros países en adoptar el divorcio fue Guatemala en el año 1830, derogada y restituida en 1894; en 1933 se introduce una enmienda que diferencia la separación del divorcio y, en 1999, fue el país que registro el tercer lugar a nivel mundial en demandas de divorcio; Colombia legisló en 1853, pero la deroga en 1856, sin embargo, lo restituye en 1873 parcialmente para algunas regiones y para todo el país en 1887 pero no permite nuevo matrimonio, pero en 1976 se promulga una ley de divorcio que permite nuevas nupcias, luego en 2005 se decreta la posibilidad de los divorcios ante las notarias y la anulación del matrimonio religioso.

Panamá fue el país que acogió el divorcio en 1860, derogándolo luego en 1886. En 1911 se decreta el divorcio vincular, la que fue modificada en 1916, 1925, 1938 y 1941; finalmente en el año de 1994 se legisla el Código de Familia que norma el divorcio. El Salvador introduce el divorcio en 1880 que apenas tuvo una duración de un año, sin embargo, es restablecida en 1894, reformulada varias veces en 1902, 1906 y 1926. Costa Rica establece en 1886, modificada en 1932 diferenciando la separación y el divorcio; en 1976 se realiza la enmienda que rige actualmente permitiendo el divorcio pleno. Argentina es el país que introduce el divorcio en 1888 que solo permite la separación de cuerpos, pero no nuevo matrimonio, esta fue modificada en 1889 con el mismo criterio; en 1987 se introduce la Ley Nº 23.515 que permite el divorcio absoluto o pleno. La República del Paraguay regula el divorcio en 1898 que solo permite la separación, sin permitir un nuevo matrimonio; en 1991 se establece el divorcio vincular y en 2007 se introduce una enmienda que reduce en cien días la tramitación. Ecuador fue el país donde se legisla el divorcio en 1902 formulando una ley que solo admite por el adulterio de la mujer, los divorciados podían contraer nuevo matrimonio diez años después; esta norma fue modificada en 1936, 1937 y 1948; en los años de 1978 y 1989 se introducen las enmiendas que permiten el divorcio vincular. En cambio Nicaragua lo legisla en 1904, en 1926 se introduce una enmienda por la que el divorcio podía solicitar solo parte inocente; empero, desde 1988 rige la ley que permite la solicitud del divorcio por cualquiera de los esposos. En el año de 1904 se introduce el divorcio en la República de Venezuela con ciertas restricciones, una de las pocas causales que viabilizaba era el adulterio de la mujer y, del varón cuando tenía concubina en el hogar; en 1942 se la modifica permitiendo el nuevo matrimonio.

Fue la República del Uruguay que en 1907 emitió la ley de divorcio donde se establece la primera ley que permite el divorcio vincular pleno o absoluto en Sudamérica; la que fue modificada en los años de 1910, 1913 y 1943, la que actualmente rige data del año de 1978. La República del Perú la introduce en 1932, con modificaciones en el año de 1936; en el año de 2008 se promulga la ley del divorcio rápido que permite la disolución del matrimonio por mutuo consentimiento, con trámite de tipo administrativo ante las notarias y los municipios, los que ha facilitado la tramitación aun por la vía del Internet. El último país en admitir este instituto jurídico es Chile, que promulgó la ley del divorcio recién en fecha 18 de noviembre del año 2004.

En Bolivia, el divorcio fue instituido mediante la Ley de 15 de abril de año de 1932, durante la presidencia del Dr. Daniel Salamanca, y hasta entonces, rigió únicamente la separación de cuerpos prevista en el Código Civil Santa Cruz de 1831" (Félix C. Paz Espinoza; páginas 165, 166, 167, 168, 169, 170 y 171; 2015).

1.5. Historia en el ámbito nacional.-

En lo referente a la historia del divorcio en el ámbito nacional tenemos: "En el tema que precede, hemos definido al divorcio como una de las formas de disolución del vínculo jurídico que une a los cónyuges, mediante una resolución judicial pronunciada dentro de un proceso de divorcio fundada en la voluntad unilateral o de mutuo acuerdo de los cónyuges que prevé el Código de las Familias.

Este instituto jurídico fue introducido en la legislación boliviana mediante la Ley del Divorcio Absoluto promulgada en 15 de abril de 1932 durante la presidencia del Dr. Daniel Salamanca, que textualmente decía: "El matrimonio se disuelve: 1ero) Por muerte de uno de los cónyuges; 2do) Por sentencia definitiva de divorcio", al mismo tiempo, había establecido ocho causales específicas, de acuerdo al siguiente orden:

• I) Por adulterio de cualquiera de los cónyuges.

• II) Por tentativa de uno de los cónyuges contra la vida del otro.

• III) Por prostituir el marido a la mujer o uno de éstos a los hijos.

• IV) Por abandono voluntario del hogar por más de un año habiendo intimación judicial para que se restituya.

• V) Por embriaguez habitual, locura y enfermedades contagiosas, crónicas e incurables.

• VI) Por servicias e injurias graves y por malos tratamientos, aunque no sean de gravedad, pero bastantes para hacer intolerable la vida en común. Estas causales serán apreciadas por el juez, teniendo en cuenta la educación y condición del esposo agraviado.

• VII) Por mutuo consentimiento, pero en este caso el divorcio no podrá pedirse sino después de dos años de matrimonio.

• VIII) Por la separación de hecho libremente consentida y continuada por más de cinco años, cualquiera sea el motivo.

Hasta entonces, en el país había regido únicamente la separación de cuerpos regulado por el Código Civil Santa Cruz de 1831, con fundamento en el Derecho Canónico.

En el gobierno de facto del Cnl. Hugo Banzer Suárez fue promulgado el Código de Familia, mediante Decreto Ley Nº 10426 de fecha 23 de agosto de 1972 y puesto en vigencia el 6 de agosto de 1973. Este código fue modificado por Decreto Ley Nº 14849 de fecha 24 de agosto de 1977; posteriormente, en fecha 4 de abril de 1988 es elevado a rango de Ley con nuevas modificaciones mediante la Ley Nº 996; por último modificada por la Ley Nº 1760 de 28 de febrero de 1997, denominada de Abreviación Procesal Civil y de Asistencia Familiar que reformó el Capítulo relativo al régimen de fijación de la asistencia familiar. En el año 1999, mediante la Ley Nº 2026 de fecha 27 de octubre, se promulga el Código Niño, Niña y Adolescente, legislación que tácitamente modifica o deroga los Capítulos relativos a la tutela, la pérdida y suspensión de la autoridad de los padres y, la adopción de hijos; de otra parte, con la promulgación de la Ley orgánica del Ministerio Público, los fiscales en materia familiar dejaron de intervenir incumpliendo con la norma constitucional de brindar protección a la familia, dejando en la incertidumbre la aplicación de los artículos 367, 381 y otros del Código de Familia de 1972, gracias al olvido y omisión de los legisladores de no haber considerado para nada sobre el particular. De cualquier manera, esta legislación marca en el contexto internacional y de Bolivia en particular, un hito trascendental e histórico, pues, tiene la virtud de crear el Derecho Familiar al independizarlo del Derecho Civil, adquiriendo de ese modo autonomía propia, hecho que no fue advertido por algunos autores sino hasta hace apenas algunos años. Esa particularidad trascendental sostiene la nueva legislación del Derecho de Familia, denominado "Código de las Familias y del Proceso Familiar", promulgado por la Ley Nº 603 en 19 de noviembre de 2014, durante el gobierno constitucional de don Juan Evo Morales Ayma" (Félix C. Paz Espinoza; páginas 187 y 188; 2015).

1.6. Reseña histórica según la Constitución Política del Estado de Bolivia.-

De acuerdo a lo que nos indica el Dr. Alipio Valencia Vega, tenemos lo siguiente:

1.6.1. Constituciones de 1938 y 1945.-

"Concluida la Guerra del Chaco en 1935, al año siguiente un movimiento social obrero fundamentó el golpe militar que derrocó al Presidente José Luis Tejada Sorzano, del Partido Liberal, sobreviniendo el "socialismo de Estado" proclamado por el Presidente Provisorio teniente coronel David Toro en mayo de 1936. Al año siguiente, otro golpe militar sustituyó a Toro con el teniente coronel Germán Busch, también de la corriente "socialista de Estado", quien, apoyado, ya no en los viejos partidos políticos tradicionales, sino en los sectores obreros y en los ex – combatientes del Chaco, y también fuertemente sostenido por el ejército, convocó a una Convención Nacional que se reunió en 1938, en la que por primera vez en Bolivia, estuvieron presentes diputados obreros.

Esta Convención Nacional discutió la Constitución y aprobó su texto, en el cual se marcó la aspiración renovadora del pueblo, porque si bien se respetó el capítulo de los derechos y garantías individuales y la forma tradicional de organización del Estado, se introdujo una serie de prescripciones proclamando y disponiendo los derechos de la colectividad nacional, todos los cuales han sido consagrados por lo que en Derecho Constitucional se llama "constitucionalismo social". Nuevas secciones: "Régimen económico y financiero", "Régimen social", "La familia", "Régimen cultural", "El Campesinado", son precisamente las expresiones de ese constitucionalismo social moderado.

Las novedades constitucionales de 1938 declararon la función social y no meramente individual de la propiedad; atribuyeron al Estado las riquezas del subsuelo y de la naturaleza para disponer de esos recursos en beneficio de la nación y no de meros individuos; se estableció la intervención del Estado en la vida económica y en la regulación del comercio y la industria nacionales en determinados casos de interés colectivo; se declaró la protección a la familia y a los trabajadores, reconociendo que éstos deben tener una vida digna dentro de los márgenes de la justicia social. Es decir, que la Constitución de 1938 abandonó el cerrado individualismo de las anteriores Constituciones, para reconocer determinadas necesidades de carácter social y establecer los métodos de su satisfacción.

La muerte del Presidente Busch en septiembre de 1939 provocó el retorno de los sectores tradicionales al poder. El general Quintanilla y el general Peñaranda representaron ese acontecimiento que fue quebrado por la revolución del 20 de diciembre de 1943 que llevó al ejercicio de la Presidencia al teniente coronel Gualberto Villarroel, bajo cuya gestión se reunió una Convención Nacional que aprobó una nueva Constitución promulgada en 1945. Las notas esenciales de la de 1938 fueron mantenidas en esta Constitución, especialmente en lo relativo al constitucionalismo social.

En esta Constitución, el período presidencial fue ampliado de cuatro a seis años, sin derecho a reelección sino pasado un período. Además, en la parte relativa al constitucionalismo social y en la Sección de "La Familia", se estableció el matrimonio de hecho para las uniones concubinarias de más de dos años o cuando hubiese habido un hijo" (Alipio Valencia Vega; páginas 170 y 171; 1979).

1.6.2. Régimen familiar.-

De acuerdo a lo que nos indica el Dr. Alipio Valencia Vega, tenemos lo siguiente:

"La familia ha sido considerada siempre como la célula previa y básica de la sociedad; sin embargo, en el Derecho Civil del Estado liberal, la familia ha sido declarada una institución privada, librada a los medios y a la capacidad de sus componentes y del jefe de familia, sin que el Estado pudiese intervenir en ella de ninguna manera. Modernamente, la familia ha sido considerada como institución de Derecho Público y, por tanto, está sujeta a la protección y a la supervigilancia del Estado, debiendo éste crear las condiciones necesarias y suficientes para que la familia se desarrolle y cumpla su función social normalmente.

a) Matrimonio.- El matrimonio se define como la institución que resulta de la unión de dos seres de distinto sexo, con la finalidad, vista desde el punto de mira absolutamente sociológico, de procrear para la conservación de la especie, o con el objetivo, desde el punto de vista jurídico, de promover, la solidaridad de sus miembros a fin de vincularlos por medio de derechos y obligaciones.

El matrimonio, tanto como la familia, fue considerado perteneciente al Derecho Privado y el Estado debía intervenir solamente para certificar por medio de la intervención de sus agentes, sí un matrimonio era legal o legítimo o era lo contrario. Ahora también el matrimonio es institución de Derecho Público y merece la protección del Estado, el cual debe brindar a estas uniones las condiciones para su correcto y normal desenvolvimiento en la convivencia social.

b) Uniones libres concubinarias.- La Constitución de 1938 estableció el "matrimonio de hecho" prescribiendo que las uniones concubinarias libremente mantenidas por más de dos años o cuando de ellas hubo uno o más hijos, debían ser demandadas ante el juez, comprobadas, y en virtud de sentencia ejecutoriada, debían ser inscritas en el Registro Civil como "matrimonio de hecho". La Constitución de 1961 ha abolido estos matrimonios de hecho y en su lugar ha establecido una garantía para las uniones concubinarias libres.

En la Roma antigua el "concubinato" era la unión no matrimonial de dos seres de distinto sexo y que generalmente mantenían los amos con sus esclavas. Modernamente el concubinato es toda unión sexual de dos personas fuera de matrimonio. En la Constitución boliviana de 1961 se establece que "las uniones libres o concubinarias, que sean estables y singulares, producirán efectos similares, al matrimonio, tanto en las relaciones personales y patrimoniales de los convivientes, cuanto respecto a los hijos". Esta prescripción está basada en el criterio de que las uniones sexuales no pueden ser hechos que estén librados al azar ni a la irresponsabilidad, sino que quienes las cumplen deben ser responsables de las consecuencias de estos actos, de tal manera que las concubinas y los hijos emergentes, no queden en el abandono.

c) Igualdad jurídica de los cónyuges y los hijos.- En Bolivia, hasta el año 1938 los cónyuges que son los esposos de un matrimonio legal, no estaban considerados jurídicamente iguales; la esposa estaba en condición de un menor de edad y para muchos actos, como el comercio o los juicios, la mujer debía recabar autorización previa del marido. La Constitución de 1938 ya declaró la igualdad jurídica de los cónyuges, de tal manera que cada uno pueda cumplir cualquier acto de la vida jurídica y ejercer sus derechos y contraer obligaciones en igualdad de condiciones con el otro cónyuge. La Constitución de 1961 mantiene esta disposición.

También los hijos estaban en situación de desigualdad. Había una distinción entre hijos legítimos, hijos naturales e hijos ilegítimos. Los primeros eran los habidos en matrimonio legal; los hijos naturales eran aquellos que habían sido habidos de uniones sexuales entre personas que no estaban impedidas para el matrimonio a tiempo de la concepción del hijo, el cual debía ser reconocido por escritura ante Notario Público, para tener parte solamente en un tercio de los derechos sucesorios correspondientes al hijo legítimo; los hijos ilegítimos: adulterinos, incestuosos y sacrílegos, eran producto de "dañado ayuntamiento" y no tenían derechos; apenas si podían reclamar los alimentos de los padres.

Esta distinción odiosa, de la que no tenían culpa los hijos, era, pues injusta a todas luces; por eso es que ya la Constitución de 1938 no la reconoció. "No se reconoce desigualdad entre los hijos; todos tienen los mismos derechos y deberes", dice la Constitución de 1961.

d) Investigación de la paternidad.- En muchos casos, particularmente en los de uniones sexuales no legalizadas por el matrimonio o en casos de concubinato, los hijos solían quedar en el abandono por la negativa lisa y llana de los padres que los engendraron. Por esta circunstancia y como estos casos no deben escapar a la responsabilidad de quienes engendran prole, es que la Constitución de 1938 instituyó ya la investigación de la paternidad. No lo hizo con la maternidad, porque éste es un estado visible y del cual pueden darse cuenta todos, por los signos exteriores de la madre, no habiendo necesidad de ninguna investigación.

Pero la investigación de la paternidad no se cumplió durante muchos años, porque la Constitución expresaba que debía efectuarse "conforme a ley" y como no se había dictado tal ley, no se daba paso en los tribunales de justicia a demandas de esa naturaleza. Recién en el año 1961 se ha promulgado la ley que reglamenta la investigación de la paternidad, de tal manera que ahora tiene aplicación plena esta disposición constitucional.

e) Patrimonio familiar.- Para su desarrollo normal la familia, que es el conjunto de los padres y los hijos en lo que constituye el hogar, requiere de bienes, derechos y acciones para su sostenimiento normal y para que no se produzca en momentos de debilidad económica el desbande o la disolución de la familia con todas sus perniciosas consecuencias. Por esto es que la Constitución reconoce a la familia el derecho a un patrimonio llamado precisamente familiar, cuya contextura y magnitud deben establecer las leyes secundarias, pero que desde luego es declarada constitucionalmente inembargable e inenajenable. También se da seguridad a las asignaciones familiares del régimen de seguridad social, de acuerdo a las leyes que las han creado.

1.6.2.1. Maternidad, infancia y ancianidad.-

Dentro del régimen de protección a la familia ingresa también la maternidad que siempre se ha considerado una institución sagrada desde los más remotos tiempos y aún en las más primitivas sociedades.

Por consiguiente, el Estado en su rol protector, tiene que rodear a la maternidad, no solamente de declaraciones líricas acerca de su eminente rol social y humano, sino que tiene que proporcionarle las condiciones materiales para que se desarrolle normalmente, de tal manera que ciertos formulismos sociales no sean suficientes para desvirtuar la eminencia de la función de maternidad de las mujeres.

Simultáneamente a la superlativa estimación de la maternidad, se ha establecido como un principio inalterable el de la defensa y protección de la niñez o sea de la infancia. Todo niño, en este sentido, tiene derecho inalienable e inaplazable al hogar y a la educación. En la Constitución boliviana, el Estado declara como deber primordial suyo atender a la salud física, mental y moral de la infancia, debiendo, por consiguiente, disponer las medidas que se requieran para que este deber sea cumplido estrictamente. Por otra parte, también el Estado debe asegurar los medios materiales para que todos los niños, especialmente los huérfanos ejerciten plenamente su derecho al hogar y a la educación.

Lo que se ha omitido en la Constitución boliviana es una previsión relativa a la protección efectiva de la ancianidad. El deber que se fija en el artículo 7 para los hijos en sentido de que deben alimentación y cuidados a sus padres ancianos y débiles, no es suficiente para proteger eficazmente a todos los ancianos que por su condición solamente, deben recibir en la misma forma que la familia y la niñez la protección del Estado" (Alipio Valencia Vega; páginas 381, 382, 383 y 384; 1979).

1.7. Débito conyugal.-

Consideramos lo siguiente: "De origen bíblico, cuya falta es establecida como pecado por el Derecho Canónico cuando no existan causas graves que impidan su prestación, el débito conyugal es una obligación recíproca de prestarse a las relaciones sexuales dentro del matrimonio, como extensión del deber de cohabitación, y para servir al fin primordial del matrimonio que es la procreación.

En el ámbito jurídico, no hay legislación específica sobre el tema, pero la falta de cumplimiento del débito conyugal, si bien es difícilmente exigible coactivamente, ya que es más una cuestión de querer que de imposición, lo cual evidentemente no sería saludable ni para el sujeto obligado ni para el pretendiente al derecho, es causal de injurias graves, que puede ser invocado como causal de divorcio.

Por supuesto no se trata de un derecho que pueda exigirse en forma abusiva, ni más allá de las prácticas sexuales consideradas normales o naturales, ni imponérselas al cónyuge que no puede brindarlas por motivos de salud suya o del hijo en gestación.

Imponer prácticas sexuales a la pareja que la degraden física o psicológicamente o afecten su salud, por ejemplo si el cónyuge padece una enfermedad de transmisión sexual, o la negativa se basa en estar quien se niega enfermo o convaleciente, son también causales de injurias graves. Tampoco puede exigirse a la esposa que se someta a una inseminación artificial, o que utilice técnicas de anticoncepción.

La Doctora Kemelmajer de Carlucci, jueza de la Corte de Mendoza, se pronunció diciendo que aún antes del divorcio, pero mediando separación de hecho, no puede imputarse al cónyuge que se niegue al débito conyugal, la causal de injurias graves para peticionar el divorcio por su culpa" (Trabajos prácticos de derecho; https://derecho.laguia2000.com/derecho-de-familia/debito-conyugal; fecha de ingreso: 18/Octubre/2017).

1.8. Criterios doctrinales.-

Consideramos a continuación: "En la doctrina se han vertido diferentes opiniones tratando de explicar la disolución matrimonial por el divorcio, entre esas nos permitimos referir las siguientes:

Colint y Capitant, manifiestan que: "El divorcio es la disolución del matrimonio, viviendo los dos esposos, a consecuencia de una decisión judicial dictada a demanda de uno de ellos, o de uno u otro, por las causales establecidas por la ley".

Para Marcel Planiol: "El divorcio es la disolución, en vida de los esposos, de un matrimonio válido".

La legislación española, en forma similar a nuestra normativa familiar, en su artículo 85 establece que el matrimonio se disuelve por el fallecimiento real o presunto y por el divorcio. Su connotado crítico Xavier O"Callaghan Muñoz afirma que el divorcio es la extinción total de los efectos de un matrimonio (disolución) válido y eficaz, por causas posteriores a su perfección. Para otros, se denomina divorcio a la institución legal que permite la disolución vincular del matrimonio en vida de ambos cónyuges" (Félix C. Paz Espinoza; páginas 164 y 165; 2015).

1.9. Matrimonio temporal.-

Tomemos en cuenta lo siguiente: "En la visión mundial, algunos países, entre ellos Alemania y México, mostraron propuestas interesantes para aminorar los efectos y consecuencias del divorcio, tanto en el aspecto personal, económico, social y jurídico. En esas proposiciones se alega que las personas contraen matrimonios sin la intención de perpetuarlos en el tiempo, por eso abundan los divorcios que significan una carga para el estado y una inversión negativa para los esposos, que en muchos casos puede generar innecesariamente secuelas post divorcios, en perjuicio de los ex cónyuges, los hijos y demás miembros de la familia. Para contrarrestar estos fenómenos sociales, ha surgido en Alemania la propuesta de constituir matrimonios temporales con una duración de cinco años, al cabo el cual, la relación conyugal termina de ipso facto, sin necesidad de tramitar su disolución. En cambio los mexicanos se fueron más allá, pues, propusieron que el matrimonio sea constituido solo por dos años, al cabo del cual no hay nada que tratar. Pero si los ex esposos aun quisieran continuar con su relación, simplemente tienen que volver a casarse por otro tiempo igual y así sucesivamente, todo de acuerdo con la voluntad de la mujer y el varón.

Analizando con detenimiento estas ideas, consideramos que no son para nada descabelladas, si se tiene en cuenta que el trámite de una acción desvinculatoria significa una gran inversión económica para el Estado, el hecho de establecer una gran infraestructura, financiar operadores de justicia para sustanciar las causas, más las excesivas demandas desvinculatorias que a diario hacinan los tribunales, la pérdida de tiempo que significa para las partes concurrir diariamente a los tribunales de justicia y otros factores negativos, que complican la vida social familiar" (Félix C. Paz Espinoza; páginas 171 y 172; 2015).

También tomemos en cuenta lo siguiente: "La importancia social
que representa el matrimonio y la familia para cualquier sociedad humana, es
motivo de resguardo y salvaguardia por los Estados, los que adoptan una serie
de medidas jurídicas para evitar la ruptura y la desvinculación
conyugal, en especial por la protección que se debe brindar a los hijos,
al constituir el capital humano más importante, de ahí que se
ha tratado de obstaculizar legalmente las acciones de divorcio, de nulidad y
anulabilidad, estableciendo una serie de causales que representan hechos de
gravedad que afectan profundamente la esencia del matrimonio, y otras menos
graves. Luego la tramitación de un proceso judicial o administrativo,
representan para el Estado una inversión en recursos humanos, económicos,
infraestructurales, etc., más los efectos negativos que genera con relación
a los ex cónyuges, la situación de la descendencia, la cuestión
patrimonial, etc. sopesando todos estos pormenores varios países entre
europeos y americanos, al inicio del presente siglo, propusieron los matrimonios
"renovables".

Alemania fue el primer país en proponer la vigencia de matrimonios temporales, basado en los pormenores del parágrafo anterior, señalaron que bien el matrimonio pudiera constituirse por el espacio de cinco años, al cabo del cual, la relación conyugal queda concluida, sin necesidad de ninguna otra formalidad; la cuestión de los hijos quedan salvaguardados por la ley, lo mismo que los bienes patrimoniales sujetos a voluntad de los cónyuges.

Pero en América, es México que acogió mejor la idea y empezaron a preguntar "¿no es feliz en su matrimonio?, ¿busca separarse, pero no quiere sufrir los traumas y burocracias de un divorcio?". Para quienes vivan en México pueden optar pronto por un matrimonio "renovable" cada dos años, al modo de un contrato laboral. Sobre el tema, la asamblea legislativa en México, empezaba a discutir para la reforma al Código Civil con el fin de reducir el número de divorcios, garantizar la manutención de los hijos y agilizar los trámites administrativos en caso de una ruptura. Se afirma que el contrato por dos años, que sería opcional, evitaría las cargas de trabajo por perjuicios del divorcio, de acuerdo a la iniciativa, ya que las partes podrían en un determinado tiempo saber si su matrimonio funciona; en caso contrario, reza el texto de la propuesta, es voluntad de las partes renovar o disolver el vínculo matrimonial. Se afirma que en México, cinco de cada diez matrimonios terminan rotos.

La propuesta de la reforma se dice que favorecería a las relaciones de pareja más sanas y armoniosas, ayudaría a que se restablezca el tejido social y la estabilidad de las familias, que se ahorrarían el trauma y los costes económicos de un divorcio. Luego se alude que dos años es un tiempo mínimo ya que permite conocer y valorar como es tu vida en pareja. Si renuevas significará que hay un entendimiento con tu pareja, que tiene claras las reglas de la relación y que ambos cónyuges tienen certeza jurídica de sus derechos y obligaciones. Pero si antes de esos dos años los cónyuges deciden que no funciona el matrimonio, se pueden divorciar de manera tradicional, nadie puede obligarles a estar juntos.

Como se observa, los Estados tratan de no sólo facilitar el divorcio, sino que este sea innecesario, puesto que, los esposos tienen la libertad de proseguir o no con la relación conyugal, de acuerdo con sus convicciones y sus decisiones por el tiempo que ellos lo deseen, así evitar los complicados trámites que implican diversas consecuencias en sus efectos.

Pero no solo es preocupación de los Estados liberarse de los divorcios, la Iglesia Católica prácticamente se sumó a esa iniciativa, pues, en el mes de septiembre de 2015, el Papa Francisco propuso facilitar la nulidad del matrimonio religioso, considerando que este procedimiento por ahora es muy burocrático, largo y pesado, hasta oneroso; en esa perspectiva, afirma que los esposos contaran con treinta causales que viabilizaran la nulidad del matrimonio religioso y que se facilitara el procedimiento tornándolo expedito" (Félix C. Paz Espinoza; páginas 279, 280 y 281; 2015).

2. Marco conceptual.-

2.1. Conceptos.-

2.1.1. La disolución del matrimonio y la unión libre.-

Tomemos en cuenta lo siguiente: "Los institutos del matrimonio y la unión libre se caracterizan por ser una relación jurídica compleja constituida mediante un acto especial y sui géneris, conforme a las reglas de la institución implementadas por el Estado, con tendencia a que estas uniones singulares sean perdurables, permanentes y hasta indisolubles; empero, esas relaciones maritales pueden verse afectadas en su unidad cuando en la vida de los cónyuges se producen una serie de eventualidades naturales o legales que afectan a su vigencia, especialmente cuando concurren hechos controversiales que de manera incuestionable influyen en su estabilidad; en esa comprensión, las causas por las que la unión matrimonial y la unión libre pueden disolverse están previstas en la ley, y entre ellas unas se hallan sustentadas en la simple voluntad de los cónyuges.

Así por ejemplo, la disolución del matrimonio importa la extinción de la relación jurídica conyugal y de su objeto que no es otra cosa que el cumplimiento de los derechos y deberes que generó el acto jurídico, es decir, los efectos del matrimonio estado. Por tanto, la disolución matrimonial debe entenderse como la terminación, conclusión o ruptura del vínculo jurídico personal y económico establecido entre los esposos. La disolución del vínculo supone también que el acto constitutivo del matrimonio operó con el cumplimiento de los requisitos y condiciones de existencia y validez exigidos por el Código de las Familias, de ahí que, se discrepa que la invalidez del acto nupcial o la nulidad del matrimonio pueda constituir forma o especie de disolución como afirman ciertos autores. Este concepto forjado particularmente para la relación matrimonial, se hace extensivo analógicamente a las uniones libres o de hecho" (Félix C. Paz Espinoza; página 161; 2015).

2.1.2. Divorcio.-

Consideremos lo siguiente: "En el ámbito del Derecho Procesal, la acción está concebida como "la facultad o poder jurídico que todo sujeto de derecho tiene para acudir ante el órgano jurisdiccional pidiendo el reconocimiento de un derecho o de una pretensión jurídica", adaptado el concepto al Derecho de Familia que rige en nuestro país, podemos decir que: "la acción del divorcio o la desvinculación es la facultad o el poder jurídico que tiene cualesquiera de los cónyuges de acudir ante el órgano jurisdiccional competente para demandar la disolución de su vínculo matrimonial o unión libre, fundada en alguna de las licencias prescritas en la ley".

En ese contexto, cualquiera de los cónyuges o por ambos, por sí o por medio de representación con poder especial, pueden interponer la demanda ante el Juez Público de Familia en la vía extraordinaria al amparo de las facultades catalogadas en los artículos 205 y 207 del Código de las Familias, en el lugar del último domicilio del matrimonio o del lugar de la última residencia del demandado como señala su artículo 223.I., reuniendo los requisitos formales y procesales necesarios establecidos en el artículo 259 del mismo Código familiar" (Félix C. Paz Espinoza; página 189; 2015).

2.1.3. Divorcio por la vía judicial.-

Se tome en cuenta lo siguiente: "El divorcio es judicial cuando los cónyuges someten la demanda de la extinción o disolución del vínculo jurídico que los une, a conocimiento de los órganos jurisdiccionales competentes, de acuerdo con las facultades que les otorga la ley, cuando existe quebrantamiento, discordia o incompatibilidad en el proyecto de vida en común, o sea, cuando la vigencia de las relaciones matrimoniales se encuentran afectadas de un estado de caótico, anárquico y de inestabilidad, debido a diferentes factores que afectan el desarrollo armónico de las relaciones normales entre los esposos o convivientes, tornando la vida en común insostenible e intolerable. En estos casos, se impone el divorcio o la desvinculación, como una solución pacífica a la problemática familiar, haciendo que cada cónyuge o conviviente emprenda su vida personal por separado, realizando sus actividades laborales, económicas, profesionales, sociales y otras, en forma independiente.

De ese modo, la acción del divorcio por la vía judicial, consiste en que los esposos o cualquiera de ellos acude al Órgano administrativo de justicia (Juzgados Públicos de Familia), con la finalidad de extinguir la relación jurídica matrimonial o de unión libre que lo vincula con su cónyuge, basada única y exclusivamente en la voluntad autónoma de poner fin a su vínculo conyugal, sin necesidad de justificar ni demostrar ninguna causalidad, que viabilice la acción desvinculatoria, y aun más, sin necesidad de explicar ninguna causa, razón o motivo que le haya inducido a tomar dicha decisión, al menos cuando es de mutuo acuerdo. Sobre la acción del divorcio, la nueva legislación familiar adopta un nuevo régimen legal, donde prevalece la voluntad autónoma del cónyuge de extinguir su relación matrimonial, para ello bastará demandar ante la autoridad competente la disolución conyugal.

Sobre este particular, el Código de las Familias (artículo 205), aparte de establecer las clases de divorcio vincular, señala que el divorcio o la desvinculación de la unión libre proceden en la vía judicial por ruptura del proyecto de vida en común: 1) por acuerdo de partes o, 2) por voluntad de una de ellas. 3) También procede en la vía notarial por mutuo acuerdo, modalidad que lo desarrollaremos más adelante, por ahora nos abocaremos a analizar las formas del divorcio o desvinculación judicial" (Félix C. Paz Espinoza; páginas 237 y 238; 2015).

2.1.4. Divorcio y desvinculación notarial o administrativo.-

Se considera lo siguiente: "De acuerdo con los nuevos paradigmas del Derecho de Familiar que rigen en nuestro nuevo sistema jurídico, el artículo 94 de la Ley del Notariado Plurinacional establece que: El divorcio notarial procederá, cuando: En el divorcio notarial prima el mutuo acuerdo, sin interesar las razones que pudo haberlas inducido a ello. De ello, se deduce con claridad que reuniendo los requisitos exigidos en la ley, los cónyuges pueden elegir las facultades desvinculatorias que establece la misma ley; empero puede resultar una incompatibilidad acudir a ambas instancias, porque ambas son excluyentes, como en aquellos casos donde uno de los esposos ha planteado su demanda desvinculatoria en la vía judicial y el otro en la vía notarial.

a.    Exista consentimiento y mutuo acuerdo entre los cónyuges sobre la disolución del matrimonio;

b.    No existan hijos producto de ambos cónyuges;

c.    No existan bienes comunes o gananciales sujetos a registro;

d.    No exista pretensión de asistencia familiar por ninguno de los cónyuges.

El Código de las Familias y del Proceso Familiar, en su Art. 206, complementa que procederá el divorcio del matrimonio o la desvinculación de la unión libre registrada, por mutuo acuerdo siempre que exista consentimiento y aceptación de ambos cónyuges, no existan hijas ni hijos o sean mayores de 25 años, no tengan bienes gananciales sujetos a registro y exista renuncia expresa a cualquier forma de asistencia familiar por parte de ambos cónyuges. Luego aclara que se tramita ante la Notaría de Fe Pública del último domicilio conyugal, con la suscripción de un acuerdo regulador de divorcio (acuerdo transaccional)" (Revistas Bolivianas, "Revistas Electrónicas en Línea, Revista Jurídica de Derecho"; http://www.revistasbolivianas.org.bo/scielo.php?pid=S2413-28102015000100008&script=sci_arttext; fecha de ingreso: 19/Octubre/2017).

2.2. Definiciones.-

2.2.1. Divorcio.-

Consideremos lo siguiente: "Nuestro Código de las Familias no tiene la virtud de emitir definiciones, nosotros, basándonos en la doctrina, podemos afirmar que: "divorcio es la disolución del vínculo jurídico matrimonial constituido legalmente, pronunciada mediante sentencia judicial basada en las causales previstas en la ley, o la voluntad expresa de los cónyuges, determinando que los ex – cónyuges gocen de libertad de estado, otorgándoles amplia facultad para rehacer sus vidas independientemente conforme a su libre decisión, cuando se produjo la ruptura del proyecto de vida en común"; ahora a este concepto, se agrega extensivamente a la unión libre o de hecho" (Félix C. Paz Espinoza; página 164; 2015).

2.2.2. Separación de cuerpos.-

Tomemos en cuenta lo siguiente: "La doctrina concibe la separación como la interrupción de hecho o de derecho, de la cohabitación entre los cónyuges, entendida como acceso carnal y como unidad de domicilio, a consecuencia de la nulidad del vínculo, de la discrepancia personal o de una causa forzosa.

Los hermanos Mazzeaud afirman, la separación de cuerpos: "Consiste en el relajamiento del vínculo conyugal pronunciado por el tribunal a petición de los cónyuges. En una acción que, sin disolver el matrimonio, suprime la comunidad de vida entre los esposos y sanciona al cónyuge que se ha hecho culpable de una violación grave de las obligaciones nacidas del matrimonio".

En el derecho comparado, recogemos los criterios expresados por los juristas del derecho civil español, entre ellos Xavier O"Callaghan Muñoz quien en su obra compendio de Derecho Civil, indica que la separación no provoca la ineficacia total y permanente del matrimonio (disolución), como ocurre con el divorcio, sino una ineficacia parcial y temporal.

La ineficacia parcial viene dada porque no desaparece el vínculo matrimonial, la relación jurídica nacida del matrimonio; el status, el estado civil de casados permanece, a pesar de la separación. El casado separado no puede contraer nuevo matrimonio, continúa estando ligado con vínculo matrimonial (artículo 46.- numeral 2.-).

La separación únicamente se produce (como el divorcio) por el ejercicio de una acción, el trámite de un proceso y por una sentencia que tendrá el carácter constitutivo. Es decir, sólo cabe – a efectos legales – la separación judicial, separación constituida por sentencia, llamada también separación legal.